헌법2 2주차 강의

서울대학교 법학부 <헌법>

교수 송석윤

2009. 9. 7. , 2009. 9. 9.

 

·         진도범위 : 청구권적 기본권(헌 제26조~)부터.

 

·         20세기 이후 기본권 이해에 변화 → 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치)의 삽입

o    자유방임적 사고방식(19세기) : 자유권적 기본권을 중심으로.

o    국가 개입(20세기 이후) : 청구권적 기본권, 사회권적 기본권 논의, 기본권의 제3자효 등

o    獨 바이마르 헌법

·          애초에는 헌법에 기본권 조항을 삽입하려 하지는 않았음 : 위헌법률심판의 개념 無 (의회중심주의, 의회주권). 즉, 기본권은 헌법에 들어가는지 여부에 상관없다는 생각이 팽배.

·         1918년 혁명세력, 총파업을 통해 정치권 압박 → 사회적 기본권 삽입 (바이마르 헌법)

o    韓 제헌헌법 역시 혁명 내지 혼란의 상황 속에서 만들어짐

o    헌법은 조문 그 자체보다는 제헌 당시의 상황, 모멘텀이 더 중요.

o    즉, 해석의 문제로 귀결.

 

·         C. Schmitt. (cf. p. 190)

·         '끼어든 기본권 조항'에 대한 (권위적) 보수주의적 관점에서 해석.

1.       절대적 기본권 v. 상대적 기본권

o    절대적 기본권 : 진정한 기본권, 자유로운 개인의 국가에 대한 권리, 개인주의적 자유권만이 해당.(양심, 인신의 자유, 주거의 자유 + 소유권) → 자연권에 속함! 다만, 예외적인 경우에 법률로서 제한 可

o    상대적 기본권 : 사회적 요청, 사회적인 관계 속에서 형성되는 권리는 '진정한 의미'의 기본권은 아니라고 주장. → 헌법에 포함한 것은 제도적 보장.

o    절대적 기본권에서 소유권(재산권)을 강조한 이유

·         바이마르 헌법 151조 1항. "경제생활의 질서는 만인의 인간다운 생활의 보장을 목적으로 정의의 원리에 상응하여야 한다. 개인의 경제적 자유는 이러한 한도 내에서 보장될 수 있다."

·         153조 1항. "재산권은 헌법에 의해 보장된다. 그 내용과 제한은 법률로부터 나온다."

·         이와 같은 실정법상 논의를 해석론으로 과거로 돌리려는 시도.

2.       기본권과 정치적인 것

o    1927년 단행본으로 발간. → 이와 같은 주장은 정치적인 것으로 봄.

o    개인이 비정치성을 이탈하지 않고 토론 등이 이루어질 경우에는 '진정한 기본권'

o    즉, 정치적 성격을 띠면 기본권 x.

o    이에 따라 '정치성'에 대한 논의 要

o    당대의 상황 : 노사갈등이 격화되고 있었음 → 즉, 정치성은 敵-我를 나누는 기준이라고 Schmitt는 주장하였음.(정치학적 정의와는 별개)

o    공적인 영역(정치적 영역)을 건드리면, 기본권으로서 (상대적으로) 보호될 수 없다는 입장.

·         이러한 관점에서 미국이 테러범에 대한 물고문 등이 정당화 될 수 있음.(Neo-con)

o    민주주의에 적합한 이론은 아님 : 정치적 의사표출이 활발해야 하기 때문.

·         시민사회 위에 군림하는 정치적 통일체 - 군주, 군주에 충성하는 관료집단(官(행정+사법), 軍) - 의 존재를 긍정하게 됨.

·         독일에서는 68혁명 이후 상기의 '정치적 통일체'가 사라지고 서구형 민주주의가 정착.

·         일본에는 이와 같은 체제가 공고히 유지 - 법원의 독립성도 애매. → 日 민주당 집권 이후 정관유착의 폐단이 철폐되는지가 관심사.

·         한국도 일본과 같은 정관유착이 있음. - 이른바 '핵심관료'들은 정권의 부침과 상관없이 유지되고 있기 때문, 또한 법원 역시 법원행정처(및 그 출신 엘리트 판사)의 영향력이 강화.

§  선거과정에서 소통의 부재 : ex. 17대 대선에서의 중점 공약은 747 정책 → 현재에는 한반도 대운하 (소위 '4대강 사업')이 중점 =_=

§  소통 부재 등이 결국 관료의 영향력 강화에 영향.

o    기본권 보장을 국가와 관련된 것만 인정.

·         이에 따라 제3자에 의해 침해되는 기본권 침해를 보장받을 수 없게 됨.

·         기본권의 제3자효에 대해 독일은 1950년대 '위트(L:uth)결정'을 통해 인정하게 됨.

3.       상대적 기본권

o    주관적 공권과 프로그램적 권리로 구별.

·         Schmitt의 해석론!

·         주관적 공권 : 국민이 국가에 해당 권리를 요구할 수 있는 것. → 청구권적 기본권

·         프로그램적 권리 : '나아가는 길을 제시'하는 역할, 입법 방침의 제시. → 사회적 기본권

o    사회적 기본권에 의한 이득은 단순한 반사적 이득/효력에 불과.

4.       인간과 시민의 기본권

o    프랑스 인권선언문 : <인간과 시민의 권리에 관한 선언> (Declaration of the Rights of Man and Citizen, Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen)

o    시민의 정의 : Nation을 구성하는 성원

·         Nation의 정의? : 민족 or 국가

5.       소결

o     

자유권적 기본권	○	절대적 권리, 직접적 권리, 인간의 권리.
참정권		절대적, 직접적, 시민의 권리.
청구권적 기본권		상대적, 직접적, 시민의 권리.
사회적 기본권	○	사회적, 간접적, 시민의 권리.

o    기본권의 효력을 전부 헌법이 보장하는 것은 아니다.

·         비판(송석윤) : 부작위의 요구(자유권적 기본권)은 100%보장이 가능하나, 작위의 요구(사회적 기본권)은 100% 충족이 되지 않는다고 해서 기본권성을 부정해서는 안됨. 원래의 성격 자체가 100% 충족이 불가능하기 때문.

o    자유권적 기본권 역시 상대화 진행되는 등 오늘날 '기본권의 분류'가 의미가 없어지고 있음.

o    차후의 기본권의 체계를 정립하는 것이 후세의 과제.