Warm-hearted Justice: 9월 2009

2009년 9월 26일 토요일

집시법 헌법 불합치 결정요약문

헌법재판소가 지난 24일 집시법 야간집회 관련 조항에 헌법불합치 결정을 내렸다. 해당 결정문에 대한 코멘트는 나중에 하기로 하고, 지금은 요약문을 소개하도록 한다.(ccourt.go.kr)

2009년 9월 24일 선고사건

최근주요결정
결정 요약문
사건번호	2008헌가25
사건명	집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등위헌제청
선고날짜	2009.09.24	자료파일
종국결과	헌법불합치
헌법재판소는 2009년 9월 24일 관여 재판관 5(위헌):2(헌법불합치):2(합헌)의 의견으로, 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회를 금지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 허용할 수 있도록 한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’) 제10조 중 ‘옥외집회’부분과 이에 위반한 경우 처벌하도록 한 집시법 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다. 재판관 5인(재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환)의 위헌의견은, 위 집시법 제10조부분은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 집회의 사전허가제에 해당하여 헌법에 위반되고, 그에 따라 위 집시법 제23조 제1호 부분도 헌법에 위반된다는 것이다. 위헌의견을 낸 재판관 중 2인(재판관 조대현, 재판관 송두환)은, 위 집시법 제10조 부분중 본문은 합리적 사유도 없이 집회의 자유의 상당 부분을 박탈하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 점을 함께 선언해야 한다고 위헌의견에 대한 보충의견을 추가하였다. 재판관 2인(재판관 민형기, 재판관 목영준)의 헌법불합치 의견은, 위 집시법 제10조 부분은 헌법이 금지하는 사전허가제에 해당하는 것은 아니나, 목적달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간옥외집회를 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항을 구성요건으로 하는 같은 법률 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’부분 역시 마찬가지로 헌법에 합치되지 아니한다는 것이다. 이 사건의 경우 단순위헌 의견(5인)만으로는 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수(6인)에 이르지 못하지만 헌법불합치 의견(2인)을 합산하면 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수를 충족하였다. 다만, 결정의 주문은 단순위헌이 아닌 헌법불합치 결정을 선고할 수 밖에 없었다. 이에 대하여 재판관 2인(재판관 김희옥, 재판관 이동흡)의 합헌의견은 위 집시법 제10조 부분은 집회의 자유에 대한 구체적이고 명확한 내용중립적인 시간적 기준에 의한 사전적 제한으로서 헌법 제21조 제2항에 위배되지 아니할 뿐 아니라 과잉금지 원칙에 위배되지도 아니하므로 헌법에 위반되지 않고, 따라서 위 집시법 제23조 제1호 부분도 헌법에 위반되지 않는다는 것이다. 한편 단순위헌의견을 낸 재판관 1인(재판관 조대현)은 헌법불합치결정을 하더라도 위 집시법 제10조와 제23조 제1호 부분의 계속적용을 해서는 안된다는 적용중지의견이 있었다. 사건의 개요 및 심판의 대상 사건의 개요 ○ 제청신청인은 2008. 5. 9. 19:35경부터 21:47경까지 야간에 옥외에서 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회를 주최하였다는 등의 이유로 집회및시위에관한법률위반 등 혐의로 기소되었고, 1심 계속중 제청신청인에게 적용된 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조, 제23조 제1호가 헌법상 금지되는 집회의 사전허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였다. ○ 당해사건 법원은 위 법률조항들이 당해사건 재판의 전제가 되고, 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 2008. 10. 13. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분(이하에서 ‘집시법 제10조’ 또는 ‘집시법 제23조 제1호’라고 하는 경우 위와 같은 부분에 한정된다. 또한 위 두 조항을 합하여 이르는 경우 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것) 제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다. 제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금 위헌의견의 요지 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 ○ 헌법 제21조 제2항은 언론․출판에 대한 검열 등 금지와 아울러 집회에 대한 허가금지를 규정하고 있다. 헌법상의 집회에 대한 허가금지조항은 1960. 6. 15. 개정 헌법 등에서 규정되었다가 1972. 12. 27. 소위 유신 헌법에서는 삭제되었으나, 현행 헌법에서 다시 규정된 것인 바, 이는 언론․출판의 자유와 아울러 집회의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여, 집회의 허용여부를 행정권의 일방적, 사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 같으므로 이를 헌법적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법적 결단으로 보아야 한다. ○ 따라서 헌법 제21조 제2항의 취지는 집회의 내용을 기준으로 한 허가 뿐만 아니라 집회의 시간․장소를 기준으로 한 허가도 금지된다는 의미이므로 옥내․외의 집회나 주․야간의 집회를 막론하고 집회 전반에 걸쳐 허가제는 금지된다는 의미이다. ○ 그리고 헌법 제21조 제2항의 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 집회의 내용․시간․장소 등을 사전심사하여 특정한 경우에만 허용함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미하는 것이므로, 우리 재판소가 이미 합헌 결정을 한 바 있는 집회에 대한 신고제와는 그 의미와 내용을 달리하는 것이다. ○ 그런데 집시법 제10조는 야간 옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 본문과 관할 경찰서장의 사전적 심사에 의한 예외적 허용을 규정한 단서를 포함하여 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 ‘허가’를 규정한 것이므로 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반되는 것이다. 세계각국의 입법례에 의하더라도, 영국, 독일, 일본, 오스트리아 등은 야간옥외집회를 특별히 금지하거나 행정권에 의한 허가의 방법으로 제한하고 있지는 않으며, 프랑스에서는 밤 11시 이후의 집회만을, 러시아의 경우에도 밤11시부터 아침 7시까지의 집회만을 금지하고 있는 점과도 비교된다. ○ 결국, 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분은 헌법 제21조 제2항에 위반되고, 그 처벌조항인 집시법 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’부분도 헌법에 위반된다는 취지이다. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 위헌보충의견 ○ 이 사건 법률조항들이 헌법 제21조 제2항에 위반된다고만 선언할 경우에, 국회가 집시법 제10조 단서를 삭제하면 허가제에는 해당하지 않게 되므로 헌법 제21조 제2항에 위반되는 점은 해소되지만, 집시법 제10조 본문이 야간옥외집회를 일반적․전면적으로 금지하고 있는 점의 위헌성은 여전히 남게 되므로 집시법 제10조 본문의 헌법 제37조 제2항 위반을 함께 선언할 필요가 있다. ○ 헌법과 집시법은 평화적인 집회만을 보호하는 것이고, 집회과정에서 공공질서나 타인의 법익을 침해하는 경우에는 형법 기타의 법률에 의하여 처벌대상으로 되기 때문에, 공공질서나 타인의 법익을 침해할 위험이 있다는 예상만으로 집회를 금지할 필요가 있다고 할 수 없다. 또한 모든 야간옥외집회가 항상 타인의 법익을 침해할 것이라고 볼 수 있는 것은 아니고, 타인의 법익을 침해할 개연성이 확실하다고 인정할 수 있는 경우라면 그러한 위험성을 예방하기에 필요하고도 적절한 조치를 강구하면 되는 것이므로, 야간옥외집회의 법익침해가능성을 내세워 모든 야간옥외집회를 금지할 수는 없는 것이다. 결국 집시법 제10조 본문이 야간옥외집회를 일반적․전면적으로 금지하는 것은 합리적 사유도 없이 집회의 자유를 상당부분 박탈하는 것으로 헌법 제37조 제2항에 위반된다. 헌법불합치의견의 요지 재판관 민형기, 재판관 목영준의 헌법불합치의견 ○ 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 집회의 사전허가에 해당하지 않고, 입법자는 법률로써 옥외집회에 대하여 일반적으로 시간적, 장소적 및 방법적인 제한을 할 수 있다. 물론 이러한 법률적 제한이 실질적으로는 행정청의 허가없는 옥외집회를 불가능하게 하는 것이라면 헌법상 금지되는 사전허가제에 해당되지만, 그에 이르지 않는 한 헌법 제21조 제2항에 반하는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는지 여부만이 문제된다. 집시법 제10조 본문은 입법자가 스스로 옥외집회의 시간적 제한을 규정한 것이고, 단서는 본문에 의한 제한을 완화시키는 규정인바, 법률에 의한 시간적 제한으로써 헌법 제21조 제2항의 ‘사전허가금지’에 위반되지 않는다. ○ 옥외집회는 개인적 의사표현의 경우보다 공공의 안녕질서와 마찰을 빚을 가능성이 크다. 그런데 야간이라는 특수한 시간적 상황의 경우, 시민들의 평온이 특히 요청되는 시간대임에도, 집회 참가자 입장에서는 감성적으로 민감해져 자제력이 낮아질 가능성이 높은 한편 행정관서 입장에서는 폭력적 돌발상황에 대한 대응이 어려워 질서유지가 어려운 특성이 있다. 집시법 제10조는 이러한 ‘야간’시간대의 옥외집회의 특징과 차별성을 고려하여, 원칙적으로 야간옥외집회를 제한하는 것으로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 그러나 집시법 제10조는 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대의 옥외집회를 금지하는바, 주간동안 직업활동이나 학업활동을 해야하는 직장인이나 학생 등은 사실상 집회를 주최하거나 참가할 수 없도록 하여 헌법이 모든 국민에게 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래한다. 또한 도시화․산업화가 진행된 현대 사회에 있어서 앞서 살핀 야간의 특징이나 차별성은 주로 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라 할 것이고, 우리 집시법은 제8조, 제12조, 제14조 등에서 국민의 주거 및 사생활의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있는 보완장치를 두고 있으므로, 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 집시법 제10조 본문과 같이 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는데 큰 어려움이 없음에도 불구하고, 집시법 제10조는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한을 하고 있다. 이와 같은 과도한 제한을 완화하기 위하여 위 조항 단서는 관할경찰관서장이 일정한 조건하에 이를 허용할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 허용 여부를 행정청의 판단에 맡기고 있는 이상, 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이라고 할 수 없다. 따라서 집시법 제10조는 침해최소성의 원칙에 반한다고 할 것이고, 이와 같은 광범위한 시간대의 제한으로 인하여 집회예정자가 받을 침해가 이로 인하여 달성할 공익보다 결코 작다고 할 수 없으므로 법익균형성도 갖추지 못하였다고 할 것이다. 결국 집시법 제10조는 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반되고, 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제1호의 해당 부분 역시 헌법에 위반된다. ○ 이 사건 법률조항들에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으며, ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’ 중 어떠한 시간대에 옥외집회를 금지하는 것이 입법목적을 달성하면서도 집회의 자유를 필요최소한 범위에서 제한하는 것인지에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 따라서 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법불합치의 결정을 선고하되, 입법자가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다. ○ 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해 집시법 제10조는 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 1994. 4. 28. 91헌바14결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 합헌의견의 요지 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 합헌의견 ○ 집회에 대하여 일반적인 허가제를 정하여 이를 사전에 억제하는 것은 헌법 제21조 제2항에 반하여 허용될 수 없으나, 헌법 제37조 제2항에 따라 합리적인 범위 내에서 집회의 자유에 관한 사전억제적인 제한을 할 수 있으며, 그러한 사전제한은 내용중립적인 집회의 시간, 장소 및 방법에 관하여 구체적이고 명확한 기준하에서 가능하고, 이러한 제한은 헌법 제21조 제2항의 금지된 허가에 해당하지 않는다. 야간옥외집회를 원칙적으로 금지하되 예외적으로 허용하는 집시법 제10조는 야간, 즉 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 내용중립적이고 구체적이며 명확한 시간적 기준을 정하고 있으므로 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 허가에 해당한다고 볼 수 없다. ○ 집시법 제10조는 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화라는 정당한 입법목적 하에 규정된 것으로서, 야간의 옥외집회는 ‘야간’의 특수성과 ‘옥외집회’라는 속성상 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있으므로 이를 원칙적으로 금지한 집시법 제10조는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이다. 한편 질서유지가 어려운 야간의 특성과 집회에 참가하지 않는 일반 국민의 휴식권, 통행권 등의 보호필요성 및 우리나라의 계절적 특성이나 주거․상업지역의 밀착성 등으로 인하여 시간적․장소적 규제의 세분화가 현실적으로 어려운 점, 집시법 제10조 단서에서 야간옥외집회가 허용되는 예외를 정하고 있는 점, 학문․예술․체육․종교 등의 집회에는 집시법 제10조가 적용되지 않는 점, 주5일제의 확대실시 및 인터넷 보급 등으로 대안적 의사소통수단이 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 집시법 제10조가 규정한 ‘야간’이라는 시간적 사전규제 범위가 과도하다고 보기 어렵고, 집시법 제10조가 달성하려는 공익에 비하여 이로 인한 집회의 자유의 제한은 감수할 만한 정도로 평가되므로 집시법 제10조가 침해의 최소성이나 법익균형성 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 집시법 제10조는 과잉금지 원칙에 어긋나지 않는다. ○ 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화라는 입법목적 달성을 위하여 어느 정도의 시간적 규제가 필요하고 상당한 것인가의 문제는 궁극적으로 의회가 합리적인 입법재량의 범위 내에서 결정할 문제이고, 이 사건 법률조항들은 집회의 자유의 본질을 침해할 정도로 입법재량의 범위를 현저히 벗어난 것으로 보기 어렵다. 적용중지의견의 요지 재판관 조대현의 적용중지의견 ○ 위헌법률심판의 본질적 효력은 위헌법률의 제거이고, 헌법재판소가 법률의 위헌을 선언할 때에는 실효되는 범위를 명확히 하여야 한다. 다만 법률조항 중 일부는 위헌이고 일부는 합헌인 경우, 위헌부분을 특정하여 가려낼 수 없거나, 권력분립의 원칙상 그 구분을 입법형성권에 맡기는 것이 타당한 때에는 헌법불합치 결정이 필요하고, 헌법불합치 결정이 있는 경우 국회는 헌법불합치 선언된 법률에서 위헌부분을 제거하는 개선입법을 하여야 할 의무를 부담한다. 국회의 개선입법에 존속하게 된 내용은 합헌부분으로서 종전 법률의 효력을 상실하지 아니하고, 개선입법이 시행되기 전의 사항에 대하여 계속 적용된다. 개선입법에 따라 위헌으로 구분된 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 효력을 상실한다. 헌법불합치 선언된 법률이 형벌에 관한 법률이면, 종전의 법률 중 위헌으로 구분된 부분은 소급하여 효력을 상실하게 되며(헌법재판소법 제47조 제2항 단서), 그 위헌부분에 의하여 처벌받은 사람은 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3항). ○ 위헌부분이 포함된 이 사건 법률조항들을 헌법불합치 결정 선고 후 개선입법 이전에 계속 적용하게 하는 것은, 헌법재판소가 이 사건 법률조항들에 위헌부분이 포함되어 있음을 선언하였고, 그 위헌부분이 국회의 개선입법에 의하여 구분되면 소급적으로 효력을 상실하게 됨에도 불구하고, 그 위헌부분이 포함된 이 사건 법률조항들에 의하여 처벌받은 뒤, 나중에 위헌부분에 의하여 처벌받았음이 밝혀지면 재심을 청구하여 구제받으라고 하는 것이다. 이는 위헌법률에 기한 형사처벌을 허용하는 것이고 위헌법률심판제도의 사명을 저버리는 것이어서 우리 헌법상 허용될 수 없는 것이다. ○ 헌법재판소가 어느 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 하면서 그 법률조항을 계속 적용하도록 결정하려면 그 점에 대한 특별한 평의와 합의절차를 거쳐야 한다. 헌법불합치의견을 표시한 재판관 2인이 헌법에 합치되지 아니하는 이 사건 법률조항들의 계속 적용을 결정할 수는 없다. 이 사건 법률조항들은 개선입법이 이루어질 때까지 적용 중지되어야 한다.

2009년 9월 16일 수요일

대법원 제3부(주심 : 신영철 대법관)는 지난 9월 10일, "성전환자도 부녀로 인정할수 있다"며 강간죄의 객체로 인정한 원심판결을 확정지었다.(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결) 그런데 여기서 드는 한가지 의문. 분명 대법원의 (적어도 강간에 있어서) 기존 의견은 "성전환자는 부녀로 인정할 수 없"으므로 강간죄가 성립하지 않는다는 것이었다. 우선, 이번 판결을 살펴보자.

판결문은, 기존 판결(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결)은 강간죄가 성립하기 위해서는 피해자가 법률적으로 여자여야 한다는 취지로 보고 있다. 판결문이 인용하고 있는 96도791 사건의 판결문은 다음과 같다.(이후 아래에서 인용하는 판례는 밑줄만 봐도 이해할 수 있으므로 밑줄만 봐도 무방)

형법 제297조는 '폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자'라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있다. 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이라 할 것이다.
(중략) 그러므로 형법 제297조에서 말하는 부녀, 즉 여자에 해당하는지의 여부도 위 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 할 것이다. (대판 1996. 6. 11, 96도791)

즉 여자로 인정하기 위해서는 신체적인 것과 더해 사회적 인식까지 고려하여 인정해야 한다고 한다. 이와 함께 판결문은 성전환자의 호적정정을 인정한 판결(대법원 전원합의체 2006. 6. 22. 선고 2004스42 판결)을 인용, 성전환자가 법률적으로 여자임을 인정하고 있다.

1. 성(성)의 결정과 성전환자의 성
가. (전략) 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔다. 그러나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었다.
대법원은 이미 ‘사람의 성은 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 내부 생식기와 외부 성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적·정신적인 성과 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다.’고 판시함으로써( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 참조) 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다는 점을 명백히 하였다.
나. 위와 같이 사람의 성을 결정하는 데에 여러 가지 요소가 존재한다는 것은 위 각 요소들이 일치하지 않는 경우가 발생할 수 있다는 의미이고, 특히 생물학적 측면의 성은 출생시 곧바로 확인될 수 있지만 정신적·사회적 측면에서의 성이 생물학적 측면의 성과 일치하는지 여부는 출생 당시에는 쉽사리 알 수 없다가 출생 후 성장하면서 비로소 개인이 인식하는 성귀속감과 수행하는 성역할이 생물학적인 성과는 전혀 다른 것으로 확인되기도 한다.

다. 성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 앞서 본 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다. (대판[전합] 2006. 6. 22, 2004스41)

즉 이번 판결은 위와 같은 두 판결을 살려 결론을 내린 것이다. 전향적인 판결이니만큼 우선은 환영할만 하다. 기존에 성전환자를 강간죄의 객체로 인정하지 않았던 판결은 사실상 여성으로서의 삶을 살고 있던 한 개인을 인정하지 않은것과 다름 없었기 때문이다.

그러나 다소 아쉬운 점이 있다.

이번 판결에서 과거 판결(96도791사건)을 인용함에 있어, '자신이 주장하는 데 필요한 부분'만은 발췌해서 인용하였지, 정작 가장 중요한 부분은 건드리지 않았다. 과거 판결의 판결 요지는 분명 "성전환자를 여자로 인정할 수 없다"는 취지였기 때문이다. 그 부분을 살펴보자.

신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 할 것이다. (중략)
그렇다면 위 피해자가 비록 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 위의 성전환 수술로 인하여 남성으로서의 내·외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 본래의 내·외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간, 성전환 수술을 한 경위, 시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 위 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다 할 것이다.
원심판결은 그 이유 설시에서 강간죄의 보호법익 등에 관하여 선뜻 납득할 수 없는 근거들을 내세우는 등 흠이 없지 아니하나, 위와 같은 취지에서 판단한 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 내세운 바와 같은 부녀의 개념이나 강간죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.(대판 1996. 6. 11, 96도791)

이 판결의 핵심은 바로 이 부분이다. "성전환자를 사회통념상 여자로 볼 수 없다." 대법원이 이번에 판결하면서 이제는 '사회통념 역시 변화'하였다고 인정하여 '성전환자를 여자로 볼 수 있다.'는 취지로 판결하였다면, 전원합의체에서 명시적으로 이 판결을 변경해야 했다.

그럼에도 불구하고 단지 소부에서 처리하는 것으로 끝이 났는데, 이렇게 서로 상반된 판례가 공존하게 된다면, 이를 어찌 해석해야 할까. 일반적으로 이런 경우에는 case by case로 처리하겠다는 인상을 강하게 준다. 통상적인 바대로 하자면, 성전환자를 하나하나 요건을 따져서 너는 여자, 너는 여자 아님, 이렇게 하겠다는 듯하다. 사실 판결문 자체에서도 그런 느낌이 드는 구절이 있다.

이와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 귀속감을 나타내었고, 성인이 된 후 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 여성의 외부성기와 신체 외관을 갖추었고, 수술 이후 30여년간 여성으로 살아오면서 현재도 여성으로서의 성정체성이 확고하여 남성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮고, 개인상활이나 사회생활에서도 여성으로 인식되어, 결국 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에 해당된다고 봄이 상당하고, 이 사건 피고인도 피해자를 여성으로 인식하여 강간범행을 저질렀다.
따라서, 위와 같은 제반사정을 고려하여 성전환자인 이 사건 피해자를 법률상 여성으로 보고 강간죄의 객체가 된다고 한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 적법하고, 거기에 강간죄의 객체인 부녀의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. (대판 2009. 9. 10, 2009도3580)

즉 조건이 안맞으면 '사회통념상 여성으로 평가될 수 없는 성전환자'도 존재할 수 있다는 취지로 보인다. 이런 생각이 '오해'이길 바라지만, 전원합의체에서 처리안된것을 보면, 오해가 오해일것만 같지는 않다.

최근 형법개정안 논의에 의하면 강간죄의 객체를 '부녀'에서 '사람'으로 바꿔야 한다는 의견이 많다고 한다. 이런 의견대로 개정된다면, 굳이 판례를 변경할 필요가 없을지도 모른다. 그러나 법적 안정성을 가장 중요시해야할 사법부에서, 아직 언제 바뀔지도 모르는 형법 개정을 기다리기 보다는 명시적으로, 이와 같이 의견을 바꾸었다는 의사표시를 했어야 했다. 이는 성전환자와 같은 성적 소수자의 인권에 있어서나, 소수자의 보호를 가장 마지막에서 보호해 주는 법원에서 이에 대한 명시적 의견을 내지 않은 것은 아쉬운 일이다.

덧, 이번 판결 원문을 첨부한다. 직접 보고 싶으면 참조하시길.

2009도3580_성전환자.pdf

덧2, 신영철 대법관은 꿋꿋하게 삼성사건 이후로도 남아계시는 듯하다. 판결 자체는 꽤나 진보적인 판결이 나오기는 하지만(지난번 '여성용 자위도구'의 음란성을 인정할 수 없다는 취지의 판결도 그렇고), '주심 신영철 대법관'이라는 단어를 보기는 참 그렇다.

shukra.textcube.com

2009년 9월 14일 월요일

법의학 2주차 강의

서울대학교 법학부 <법의학>

교수 : 이정빈

2009. 9. 11.

· 뇌 - 몰캉몰캉한 뇌의 보호를 위해 뇌 척수액 안에 있음.

o 뇌가 물 속에 있음 → 관성의 영향(가속/감속)을 받아서 흔들릴 수 있음.

o 따라서 뇌의 상처를 보고 가속, 감속 여부 등을 알 수 있음.

· 팔/다리

o 속도가 빠르면 바깥 부분이 상처(손상)를 입음.

o 속도가 느리면 살을 밀고 들어오는 충격만 전달되므로 뼈 표면의 살(뼈막)이 다치게 됨.

o 골절 시 : 뼈막이 터짐 . 이는 직접 충격으로 충격방면의 뼈막이 터질 수도 있고, 골절로 인해 반대쪽 뼈막이 터질수 있음.

· 몸통

o 뼈가 없어서 끝까지 충격이 전달

o 장, 간 등 내장 손상.

· 목뼈, 척추

o 상대방을 흔들면 머리, 목이 앞 뒤로 흔들리면서 사망 可 - 목이 흔들리는 과정에서 목뼈가 구부러지고 숨골 내에 있는 연수가 건드려지면서 즉사.

o 이때 부검 시에는 외상이 없음.

o 다만 목뼈에 많은 근육들에 출혈이 있어서 사인을 파악할 수 있음.

o 7번째 경추 위까지가 목뼈.

o 밑에서 4~5번째 척추 사이에서 디스크가 돌출되면 "디스크"가 됨.

· 피부

o 각질층 : 표피가 변화해서 생김, 피부 보호역할 수행. 충격, 자극의 완화.

o 표피에는 신경도 없어서 아픔도 느끼질 못함.

o 신경은 주로 혈관을 둘러싸고 존재해서 아픔을 느낌.

o 표피층 밑에 진피층이 존재, 혈관이 진피에 존재.

o 표피와 진피 사이에 sin 곡선과 비슷한 모양의 유두가 존재해, 영양분을 공급.

o 진피 밑에 피하조직 존재.

o 피하조직에 지방이 축적됨.

o 표피와 진피는 단백질로 이어져 있는데, 사망한 시체의 경우에는 이 단백질이 거의 없거나 해서 쉽사리 표피와 진피가 분리됨.

· 부검

o 가슴-배를 먼저 열어 봄. - 턱 밑부터 일직선으로 내려서 열어봄.

o 피부를 열고 연골을 칼로 절개, 장기를 적출.

o 장기는 하나씩 적출할 수도 있고, 한번에 다 적출하기도 함.

o 머리부분은 귀와 정수리를 잇는 선을 절개해서 앞 뒤로 피부를 벗겨냄.

o 두개골 절개 시에 나중에 다시 결합한 후에 변형되지 않도록 처리.

· 뇌 - 2

o 좌-우뇌 사이에 책갈피 같은 것이 끼워져 있어서 좌우로 움직이는 것을 막아줌.

o 대뇌-소뇌 등 위아래로도 움직이는 것을 막아주는 책갈피 같은 것이 있음.

o 이런 '책갈피'가 천천히 움직일 때는 도움이 되나, 아주 심한 회전력 작용 시 오히려 상해의 요소가 될 수도 있음

· 질식사

o 피가 응고되지 않으면 낮은 곳, 주로 목 부위로 피가 몰림.

o 그런데 목을 졸라 죽이면 피가 목부위에 남게 되는데, 부검을 잘못하면 이를 혼동할 우려가 있음

o 따라서 몸, 뇌를 먼저 부검하고 목침을 받쳐두어 목 부위의 피를 충분히 빼낸 후 검사하게 됨.

· 숨골이 건드려서 사망한 경우

o 뒤집어 놓고 칼로 절개

o 벗겨내다 보면 근육에 피가 남아 있음을 볼 수 있음.

o 환추를 확인해서 부러져 있으면 앞뒤로 흔들린 것이 아닌 대각선이나 좌우로 흔들렸을 가능성이 큼.

· 기흉으로 사망여부 확인

o 폐에 물을 넣고 이를 메스실린더를 꽂아 보아 공기가 얼마나 나오는지를 확인.

· 혈관에 공기 50cc정도 주입 시, 공기가 심장에 도달하면 심장 자체에 혈액순환이 안되면서 사망하게 됨.

o 부검 과정에서도 혈관에 공기가 들어갈 수 있음 - 음압의 영향

o 따라서 이를 방지하기 위해 처음 몸통을 부검할 때 工자형으로 세심하게 잘라낸 후, 작업

o 심장 내 힘낭을 살짝 들어 물을 집어 넣고 메스실린더를 집어넣어 공기가 나오는지 확인.

o 다만 이 방법은 부패한 시체는 사용 불가능 - 부패하면 가스가 발생하기 때문.

· 허리가 부러져서 사망 여부

o 허리뼈를 빼내서 확인하면 됨.

· 입원 시 누워 있어서 다리에 혈액순환이 안됨

o 그래서 피떡이 생김. (정맥류…)

o 갑자기 걸으면 이 피떡이 정맥을 타고 폐에 붙어서 사망하게 됨.

o 이러한 피떡이 어디서 생겼는가 : 잘라본다. (파썰듯, 완전히 썰진 않고 조금 남겨서 이어지게끔)

· DNA 유전자 감정

o 1985년부터 도입(英)

o 개인식별, 친자/친족 감정.

o 가열된 사체가 다소 감정하기 편함 - 훈제 비슷하게 되서 잘 부패하지 않기 때문.

o 1987년 美 O.J. 심슨 사건 - 유전자검사의 신뢰성에 대해 의문 제시하여 무죄판결을 이끌어냄.

· 기존 방식은 DNA의 하전의 양을 이용하여 확인하는 시스템. Mucin Gene RFLP

· 그런데 시간이 경과(부패)함에 따라 DNA구조에 변화가 가능.

· 또한 비슷한 전하들이 겹쳐서 보이는 현상이 발생 - 식별 불가능.

· 이 이후 DNA의 암흑기

o 1989년에는 효소를 이용한 방법이 개발

· Mandatory Requirements : Reproducible, Accurate sizing, All-or-None pattern in Denatured Sample(원래대로면 남아있고, 변형되면 사라지는 샘플), + Highly Simply …

Primer 1 → ACACACAC

TGTGTGTG ← primer 2

(AC)26

ㅇㅅㅇ; 무슨소린지;;;;

o 이제는 PCR 방식을 사용해 미량의 DNA 파편에서도 원하는 부분을 선택적으로 증폭시킬 수 있게 됨.http://ko.wikipedia.org/wiki/PCR

o 모자감정은 미토콘드리아를 이용해 확인 가능 - 난자의 세포질을 그대로 이용해 배아분열되기 때문

o 부자감정은 핵이 필요.

헌법2 3주차 강의

서울대학교 법학부 <헌법2>

교수 : 송석윤

2009. 9. 14.

· 기본권의 변천 - 1세대(자유권) 2세대(평등권) 3세대(사회권)

· 오늘의 주제 : 사회적 기본권

· 의의 : 국가에 인간다운 생활을 위해 일정한 급부를 요구할 수 있는 권리

o 1830~40년대 미국 - 자유권을 기반으로 평등이 이루어진 유일무이한 사례.

· 초창기 식민지 개척시절에는 귀족적 사고방식이 팽배(농장주를 중심)

· 자유를 바탕으로 개척하여 자영농이 될 수 있었음 → 분배의 문제가 부재

· 이에 따라서 미국인들의 사고방식이 '자유'에 초점을 맞춰서 형성 ex. 국영 의료보험에 대한 시각 등

· "기회의 균등"

· 헌법에 규정된 사회적 기본권

o 1919년 바이마르 헌법 151조 1항. "경제생활의 질서는 만인의 인간다운 생활의 보장을 목적으로 정의의 원리에 상응하여야 한다. 개인의 경제적 자유는 이러한 한도 내에서 보장될 수 있다."

o 1987년 대한민국 헌법

· 전문 : 모든 영역에서~균등한 생활에 기할 것

· 10조. "인간의 존엄과 가치, 행복추구권"

· 31조 이하 중 특히 34조 1항. "모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다"

· 119조 2항. "적정한 소득분배, 경제적 민주화"

· 근로3권에 대해서는 논란의 여지가 있음 : 사법적 영역에 공법적 접근.

· 단결권의 법적 지위?!

§ Schmitt는 단결권이 정치적 성격(결사의 자유)가 들어온 것으로 해석.

§ 사회적 기본권 내의 급부 요구권의 하나라는 의견.

· 사회적 기본권의 법적 성격

o 국가에 '급부를 청구하는' 권리

o Schmitt. 프로그램 규정설?

· 헌법 그 자체로 구체적 의무는 발생하지 않는다.

· 구체적 입법에 의해 비로소 국가에 요구할 수 있는 공권이 되므로, 그 이전에는 사회적 기본권에 의거하여 법원에 소구하여 실현할 수 없다.

· 사회적 기본권은 국가의 재정적 뒷받침이 필요하므로, 장래의 사회정책의 기본적 방침, 원리에 불과하다.

o 법적 권리설

· 추상적 권리설

· 구체적 권리설 : 재판규범성 인정

o Alexy, "원칙모델"(원리모델)

· 법규칙Rule(D, Regel)-법원리Principle(D, Printip)로 구별.

규칙

원리

· 전통적 법개념. Ex. 형법

· 법조문이 조건 (+ 제재)의 구성.

→ If, then절(D, Wenn, dann)

· 적용방식은 '포섭' - 구성요건 해당성이 관건!

· 확정적 명령의 형태

· 목적을 제시한 후, 가능한 한 최대한으로 명령하는 규범

· 최적 실현의 명령 내지 최적화의 명령

· 적용방식 - (비교)형량(D, Abw:angung)

· 잠정적 성격을 띰

· 국가의 기본권 보호의무는 '규칙'에선 도출할 수 없음 : 주관적 공권은 국가가 해도 되는가 여부와 연관. - 미국의 헌법

· 헌법에 사인간의 법적관계를 규율하는 규정이 있음

§ 비교형량이 필요, 즉 '법원리성'이 존재하는 것.

§ 미국은 헌법이 사인간의 법적관계에 개입하는 것을 사인이 한 행위를 국가의 state-action으로 볼 것인가에 불과하다고 봄.

o 사회적 기본권의 분류

· 개인에 주관적 권리 부여 v. 국가에 객관적 의무 부여

· 구속적 규범 v. 비구속적 규범 = 사법통제(소구)가능 여부?!

· 권리/의무를 확정적 부여 v. 잠정적 부여

구	주	확	가장 강한 사회적 권리
		잠	↑
	객	확	↑
		잠	↑
비구	주	확	↑
		잠	↑
	객	확	↑
		잠	아주 약한 사회적 권리

· 위와 같은 방식으로 논의를 구체적으로 이끌어 낼 수 있음.

· 헌재, 인간의 존엄 "최소한의 물질적 생활에 필요한 것을 청구할 수 있는 권리가 주관적으로 직접적으로 도출 가능, 다만 '상황에 따라서'. : 위의 논의에서 구-주-잠 정도의 지위.

· 헌법 규정에 따라 문언적 의미가 다름

§ 규범력 약함(비구-주 내지 비구-객-확 정도)

· 헌 31조 5항. '국가는' … '진흥하여야 한다'(평생교육)

· 헌 34조 6항. '국가는' … '노력하여야 한다'(재해예방) : 다만, 재해예방은 국가의 기본적 의무이기 때문에 규범력을 단순히 약하다고 볼 수는 없겠으나, 문언상 그러함.

· 헌 35조 3항. '국가는' … '노력하여야 한다'(주택개발정책)

§ 비교적 규범력 강함

· 헌 31조 1~4항. '국민은' … '권리를 가진다'

· 현대 헌법에 가까워 질 수록, 헌법학의 영향이 커지고, 국가의 역할에 대한 인식의 변화가 나타남 → 위험 방어, 기본적 인권 보장, 사회적 기본권 보장을 넘어 국가가 해야 하는 다양한 역할(경제진흥, 스포츠 육성, 평생교육 등, 이른바 '국가목적조항')이 헌법에 삽입(1960~70년대)

o Cf. 2002헌바95.(유니언 샵 사건)

노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원

(2005. 11. 24. 2002헌바95․96, 2003헌바9(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1.당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

o 가. 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지․강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있다. 이 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.

나. 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법․유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다.

o 노동조합의 조직강제는 조직의 유지․강화를 통하여 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시킴으로써 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하고, 특히 이 사건 법률조항은 일정한 지배적 노동조합에게만 단체협약을 매개로 한 조직강제를 제한적으로 허용하고 있는데다가 소수노조에게까지 이를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 지배적 노동조합 및 그 조합원에 비하여 소수노조 및 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자에 대하여 한 차별적 취급은 합리적인 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다.

재판관 권 성, 재판관 조대현의 반대의견 [1.항 관련]

헌법 제33조 제1항이 근로3권을 보장한 취지는 근로자의 생존권을 확보하고 근로조건을 향상시켜 근로자의 경제적 지위를 향상시키기 위한 것이고, 또 개개 근로자에게는 단결하지 아니할 자유도 헌법상 보장되어 있다.

그런데 이 사건 법률조항은 근로자가 특정 노동조합에 가입하는 것을 고용조건으로 삼아서 특정 노동조합에 가입하지 않는 근로자를 해고할 수 있도록 허용하는 것이기 때문에 근로자의 단결하지 아니할 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해하고 있다. 특정 노동조합에 가입하지 않거나 탈퇴하였다는 이유로 근로자를 해고하여 근로자의 지위를 근본적으로 부정하는 것은 근로자의 생존권 보장과 지위향상을 보장하고자 하는 헌법 제33조 제1항의 취지에 정면으로 반하고 자유민주주의가 지향하는 공존공영(共存共榮)의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋난다.

따라서 이 사건 법률조항은 근로자의 단결하지 아니할 자유를 헌법 제33조 제1항에 위반하는 방법으로 부당하게 침해한다.

【심판대상조문】

노동조합및노동관계조정법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.

1. 생략

2.……. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다.

3.～5. 생략

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제33조 제1항

노동조합및노동관계조정법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.

1. 생략

2.근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. …… .