헌법2 2주차 강의

서울대학교 법학부 <헌법>

교수 송석윤

2009. 9. 7. , 2009. 9. 9.

 

·         진도범위 : 청구권적 기본권(헌 제26조~)부터.

 

·         20세기 이후 기본권 이해에 변화 → 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치)의 삽입

o    자유방임적 사고방식(19세기) : 자유권적 기본권을 중심으로.

o    국가 개입(20세기 이후) : 청구권적 기본권, 사회권적 기본권 논의, 기본권의 제3자효 등

o    獨 바이마르 헌법

·          애초에는 헌법에 기본권 조항을 삽입하려 하지는 않았음 : 위헌법률심판의 개념 無 (의회중심주의, 의회주권). 즉, 기본권은 헌법에 들어가는지 여부에 상관없다는 생각이 팽배.

·         1918년 혁명세력, 총파업을 통해 정치권 압박 → 사회적 기본권 삽입 (바이마르 헌법)

o    韓 제헌헌법 역시 혁명 내지 혼란의 상황 속에서 만들어짐

o    헌법은 조문 그 자체보다는 제헌 당시의 상황, 모멘텀이 더 중요.

o    즉, 해석의 문제로 귀결.

 

·         C. Schmitt. (cf. p. 190)

·         '끼어든 기본권 조항'에 대한 (권위적) 보수주의적 관점에서 해석.

1.       절대적 기본권 v. 상대적 기본권

o    절대적 기본권 : 진정한 기본권, 자유로운 개인의 국가에 대한 권리, 개인주의적 자유권만이 해당.(양심, 인신의 자유, 주거의 자유 + 소유권) → 자연권에 속함! 다만, 예외적인 경우에 법률로서 제한 可

o    상대적 기본권 : 사회적 요청, 사회적인 관계 속에서 형성되는 권리는 '진정한 의미'의 기본권은 아니라고 주장. → 헌법에 포함한 것은 제도적 보장.

o    절대적 기본권에서 소유권(재산권)을 강조한 이유

·         바이마르 헌법 151조 1항. "경제생활의 질서는 만인의 인간다운 생활의 보장을 목적으로 정의의 원리에 상응하여야 한다. 개인의 경제적 자유는 이러한 한도 내에서 보장될 수 있다."

·         153조 1항. "재산권은 헌법에 의해 보장된다. 그 내용과 제한은 법률로부터 나온다."

·         이와 같은 실정법상 논의를 해석론으로 과거로 돌리려는 시도.

2.       기본권과 정치적인 것

o    1927년 단행본으로 발간. → 이와 같은 주장은 정치적인 것으로 봄.

o    개인이 비정치성을 이탈하지 않고 토론 등이 이루어질 경우에는 '진정한 기본권'

o    즉, 정치적 성격을 띠면 기본권 x.

o    이에 따라 '정치성'에 대한 논의 要

o    당대의 상황 : 노사갈등이 격화되고 있었음 → 즉, 정치성은 敵-我를 나누는 기준이라고 Schmitt는 주장하였음.(정치학적 정의와는 별개)

o    공적인 영역(정치적 영역)을 건드리면, 기본권으로서 (상대적으로) 보호될 수 없다는 입장.

·         이러한 관점에서 미국이 테러범에 대한 물고문 등이 정당화 될 수 있음.(Neo-con)

o    민주주의에 적합한 이론은 아님 : 정치적 의사표출이 활발해야 하기 때문.

·         시민사회 위에 군림하는 정치적 통일체 - 군주, 군주에 충성하는 관료집단(官(행정+사법), 軍) - 의 존재를 긍정하게 됨.

·         독일에서는 68혁명 이후 상기의 '정치적 통일체'가 사라지고 서구형 민주주의가 정착.

·         일본에는 이와 같은 체제가 공고히 유지 - 법원의 독립성도 애매. → 日 민주당 집권 이후 정관유착의 폐단이 철폐되는지가 관심사.

·         한국도 일본과 같은 정관유착이 있음. - 이른바 '핵심관료'들은 정권의 부침과 상관없이 유지되고 있기 때문, 또한 법원 역시 법원행정처(및 그 출신 엘리트 판사)의 영향력이 강화.

§  선거과정에서 소통의 부재 : ex. 17대 대선에서의 중점 공약은 747 정책 → 현재에는 한반도 대운하 (소위 '4대강 사업')이 중점 =_=

§  소통 부재 등이 결국 관료의 영향력 강화에 영향.

o    기본권 보장을 국가와 관련된 것만 인정.

·         이에 따라 제3자에 의해 침해되는 기본권 침해를 보장받을 수 없게 됨.

·         기본권의 제3자효에 대해 독일은 1950년대 '위트(L:uth)결정'을 통해 인정하게 됨.

3.       상대적 기본권

o    주관적 공권과 프로그램적 권리로 구별.

·         Schmitt의 해석론!

·         주관적 공권 : 국민이 국가에 해당 권리를 요구할 수 있는 것. → 청구권적 기본권

·         프로그램적 권리 : '나아가는 길을 제시'하는 역할, 입법 방침의 제시. → 사회적 기본권

o    사회적 기본권에 의한 이득은 단순한 반사적 이득/효력에 불과.

4.       인간과 시민의 기본권

o    프랑스 인권선언문 : <인간과 시민의 권리에 관한 선언> (Declaration of the Rights of Man and Citizen, Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen)

o    시민의 정의 : Nation을 구성하는 성원

·         Nation의 정의? : 민족 or 국가

5.       소결

o     

자유권적 기본권	○	절대적 권리, 직접적 권리, 인간의 권리.
참정권		절대적, 직접적, 시민의 권리.
청구권적 기본권		상대적, 직접적, 시민의 권리.
사회적 기본권	○	사회적, 간접적, 시민의 권리.

o    기본권의 효력을 전부 헌법이 보장하는 것은 아니다.

·         비판(송석윤) : 부작위의 요구(자유권적 기본권)은 100%보장이 가능하나, 작위의 요구(사회적 기본권)은 100% 충족이 되지 않는다고 해서 기본권성을 부정해서는 안됨. 원래의 성격 자체가 100% 충족이 불가능하기 때문.

o    자유권적 기본권 역시 상대화 진행되는 등 오늘날 '기본권의 분류'가 의미가 없어지고 있음.

o    차후의 기본권의 체계를 정립하는 것이 후세의 과제.

 

 

계곡물

 

강원도 모처에서 찍은 사진. 늦더위가 다소 시원해지려나.

 

Canon EOS 450D

Pictured by Shukra.

정부 개각과 이명박 정부

 

과거에 <정치하지 못한 정치를 하는 현 정부>에 대해 다소 불만을 토로한 적이 있었다. 그런데, 이번 개각을 보고나서 그러한 생각이 완전히 뒤바뀌었다.

 

 국무총리 정운찬 전 서울대 총장(현, 서울대 경제학부 교수).

 

 속보로 이 사실을 접했을 때 그야말로 '황당'과 '당황' 사이의 어딘가의 심정이었다. "이런 방법이 있었구나!" 충청 출신의 정운찬 교수를 국무총리로 기용하여, 선진당 심대평 의원 카드가 무산된 것을 만회했을 뿐더러, 비교적 진보, 적어도 민주당 계열에 가깝다고 생각되는 사람을 선택하였기 때문에 일종의 '탕평'의 느낌마저도 들게 만들었다.

 

 물론 그밖의 장관급 인사 및 청와대 인사는 '회전문 인사'로 비판받을만 하지만, 총리 카드로 한번에 해결되었다고 볼 수 있을듯.

 

 

 다소 이야기를 해 본 결과, 이명박 정부는 적어도 '정적'을 솎아내는 능력은 정말 뛰어나다.

 

 검찰총장 지명 당시에도, 소위 '기수파괴'를 통해 한번에 3기수를 쓸어버리고, - 정작 검찰총장 내정자는 국회 인사청문회 과정에서 낙마하기는 했으나, 소기의 목적을 달성했다 - 백용호 당시 공정위원장이 국세청장에 임용되는 과정 역시 조용히 넘어갈 수 있게 하였다. 뿐만 아니라 비교적 참여정부의 입김이 남아있다고 보여지는 기수를 관행을 통해 내보냄으로써 검찰내 견제세력 자체를 일소해 버렸다는 의견도 있다.

 

 이번 총리 임명 과정에 있어서도, 당초 선진당 심대평 카드를 만지작 거리다가 선진당 내부 분열이 격화되면서 심대평 의원이 탈당하는 사태가 발생하였다. 결국 선진당은 교섭단체 지위를 잃어버렸고, 이 역시 한나라당 독주체제를 한층 강화시키는 요인이 되지 않을까 싶다.

 

 

 각설하고, 사실 정운찬 교수는 현 정부와 다소 궤를 달리하는 '학자적 소신'을 가지고 있다. 그렇기에, 정부내에서 적절한 비판의 목소리를 내면서 견제하는 역할을 수행하면 좋겠다는 심정이다. 그러나, 총리 지명 이후 첫 일성(一聲)이 "이명박 대통령과 자신의 경제관에 많은 공통점이 있다"며, "대운하 건설에는 반대했지만, 소규모인 4대강 사업에는 긍정적"이라는 점에서는 그러한 '학자적 소신'을 지킬 수 있을지 여부가 벌써부터 걱정되는 대목이다.

법의학 1주차 강의

서울대학교 법학부, <법의학>

교수 : 이정빈

2009. 9. 3. 84동 301호.

 

Summary :

 - 이정빈 교수님이 전체적으로 강조하고 싶으신 말씀은 아무래도 "법의학자가 천대받는 현실"인듯하다.

 

 ·         검시관 - 영미에는 수사권 有 but 한국엔 無

·         법의학 : 법을 운용하는데 필요한 의학의 한 분야.

o    어느 의사보다 더 생각을 많이 해야 하는 분야 - 부검은 '피'를 보는 작업, 한번 '칼로 그으면' 끝.

o    열악한 현실 때문에 유능한 의사가 잘 안 옴 -ㅅ-

o    대륙법계에서는 독립적 분야, 영미법계에서는 병리학의 특수 분야.

·         부검

o    국내에서는 '의사'면 누구나 할 수 있음 - 그러나 실제에 있어서는 병리학 전공자들이 주로 담당.

o    현재 부검에 관련된 자격요건이 만들어지고 있음.

o    Medical examiner(검시관)이 부검 결정(영미법계), 한국은 수사권을 가진 검사가 부검여부 결정.

o    예외적으로 판사가 재판 진행 중에 수사 시 부검을 안 했음에도 필요한 경우, 매장된 시신을 대상으로 부검을 결정할 수 있음. 다만, 시행은 검사가 함.

o    '부검' 그 자체는 병원에서도 환자 사망 시 시행하기도("병원부검").

·         병원부검 - 과거 : 사망원인의 파악, 현재 : 치료 약물/의술이 효과가 있었는지(의학적 목적)

·         부검(법의학) - 사망원인 + 법에서 요구하는(의도, 폭행의 세기, 등등)

o    부검하는데 필요한 정보 : (사망 당시)상황정보, (수사과정에서의) 알고 싶은 정보 → 부검 후 소견을 얻음 → 상황정보+소견 = 상황의 재현

·         법의학의 영역

o    법의병리학 - 부검을 통해 얻은 소견을 상황정보와 결합하여 사고 당시의 상황을 재현함.

o    법의유전학 - DNA 감식 등.

o    (법의)독물(毒物)학 - 약물 남용, 사망 원인 여부, 사고 여부.

o    법치의학 - 피해자가 가해자를 문 자국에서(특히 강간사건 등) 피해자와의 대조를 통해 범인 여부 확인. 연령 감정

o    의료법학(배상의학) - 의료과실 사고 등.

o    감식학 - 흙, 현장 등을 감식하는 것. 의사의 영역이라기 보다는 각 전문가의 영역.

·         법의학 관계 제도

o    법체계에 따라 법의학의 위치도 다름.

o     

영미법	대륙법
csi. 법의학자가 수사권을 가지고 상황정보 등을 직접 파악.	(韓)법의학자에게 수사권은 없고, 검사의 수사 지휘 아래 검시.
·         Coroner(영국) - crown에서 파생; 국왕이 시체감식 등을 가장 신뢰했던 사람에게 맡겼던 데에서 유래. 따라서 굳이 의사가 아니어도 가능하였음. Coroner가 의사를 고용하여 업무를 수행. 정치적인 영향을 많이 받음. ·         Medical Examiner(미국) - 정치적 영향력을 배제하고자 의사를 coroner의 역할을 수행하게 하는 것.	·         한국 - 검사가 검시할 의사를 임명, 특별한 사유가 없는 한 이를 거부할 수는 없음. ·         日本 - 부검 시 검사가 직접 사건에 관계되어 브리핑함. 실제 상 법의학자의 지위를 높여 놓음.(검사가 법의학자를 존중)

o    법의학 제도의 연혁

·         조선시대 - 복검제 : A수령(사고 발생)-(보고)→부사-(명령)→B수령. A현 수령과 B현 수령에 각각 독자적으로 수사(검시) 진행 후 일치하면 그에 맞는 수사방침. 일치하지 않으면 부에서 직접 수사하며, 부에서도 수사가 힘들 경우 목에서 수사 진행.

·         일제시대 - 해당 지역 의대(의전)에서 검시.

·         미군정 - 국립과학수사연구소의 전신을 설립. =_= 그런데 당시에 의사들이 국과수에 그닥 안왔음. 의사가 돈 왕창 벌던 시절이라. 결국 실제 업무를 보는 사람들은 의대 출신의 국시 탈락자…;;

·         1980~90년대 - 법의학 교육 강화, 현행 제도의 기틀.

·         문제점

§  의사 수가 적어서 모든 사건을 커버하기 힘듦.

§  미국식, 일본식 제도 모두 현실에 맞지 않음.

§  검사의 재량에 따라 부검 여부가 결정되는데, 여기에 관련된 일정한 기준이 확립되지 않음.

§  책임이 검사-판사-법의학자에 분산되어 있어 책임소재 불명.

§  과거에 무자격 요원들에 의해 생겨난 국과수 감정에 대한 불신

·         죽음이란 무엇인가?

o    전통적 통설 : 심폐기능완전정지[停止; 終止]설

o    1960년대 이후 제기 : 뇌사(腦死)설 - 장기기증을 위한 논의.

·         1960년 유타에서 시작, 미국은 판례를 통해 자연스럽게 인정. : 뇌사의 기준 정립.

·         1990년대 한국은 장기등 이식에 관한 법률을 통해 뇌사 인정

§  두 명 이상의 전문의가 각 2회 이상 검사하여 의학적으로 뇌사가 확정될 것.

§  사망시간의 변경으로 인한 법적 지위의 변동이 없어야 할 것.(상속, 보험금 수령 등)

§  장기이식을 전제로 뇌사 인정.

o    "개체"의 죽음 not '세포'의 죽음.

·         사망의 종류

o    법의 관점에서, 법이 관여해야 할 '죽음'인가 여부를 따져보는 것.

o    자연사(Natural Death)

o    변사(Unnatural Death, 非자연사) - 자살(自殺), 타살, 사고사(事故死, 행위자나 피해자 모두 그 결과에 대한 고의가 없었던 경우), 사인미상

o    판사가 최종적으로 사인을 결정함.