헌법2 3주차 강의

서울대학교 법학부 <헌법2>

교수 : 송석윤

2009. 9. 14.

 

 

·         기본권의 변천 - 1세대(자유권) 2세대(평등권) 3세대(사회권)

 

·         오늘의 주제 : 사회적 기본권

 

·         의의 : 국가에 인간다운 생활을 위해 일정한 급부를 요구할 수 있는 권리

o    1830~40년대 미국 - 자유권을 기반으로 평등이 이루어진 유일무이한 사례.

·         초창기 식민지 개척시절에는 귀족적 사고방식이 팽배(농장주를 중심)

·         자유를 바탕으로 개척하여 자영농이 될 수 있었음 → 분배의 문제가 부재

·         이에 따라서 미국인들의 사고방식이 '자유'에 초점을 맞춰서 형성 ex. 국영 의료보험에 대한 시각 등

·         "기회의 균등"

·         헌법에 규정된 사회적 기본권

o    1919년 바이마르 헌법 151조 1항. "경제생활의 질서는 만인의 인간다운 생활의 보장을 목적으로 정의의 원리에 상응하여야 한다. 개인의 경제적 자유는 이러한 한도 내에서 보장될 수 있다."

o    1987년 대한민국 헌법

·         전문 : 모든 영역에서~균등한 생활에 기할 것

·         10조. "인간의 존엄과 가치, 행복추구권"

·         31조 이하 중 특히 34조 1항. "모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다"

·         119조 2항. "적정한 소득분배, 경제적 민주화"

·         근로3권에 대해서는 논란의 여지가 있음 : 사법적 영역에 공법적 접근.

·         단결권의 법적 지위?!

§  Schmitt는 단결권이 정치적 성격(결사의 자유)가 들어온 것으로 해석.

§  사회적 기본권 내의 급부 요구권의 하나라는 의견.

·         사회적 기본권의 법적 성격

o    국가에 '급부를 청구하는' 권리

o    Schmitt. 프로그램 규정설?

·         헌법 그 자체로 구체적 의무는 발생하지 않는다.

·         구체적 입법에 의해 비로소 국가에 요구할 수 있는 공권이 되므로, 그 이전에는 사회적 기본권에 의거하여 법원에 소구하여 실현할 수 없다.

·         사회적 기본권은 국가의 재정적 뒷받침이 필요하므로, 장래의 사회정책의 기본적 방침, 원리에 불과하다.

o    법적 권리설

·         추상적 권리설

·         구체적 권리설 : 재판규범성 인정

o    Alexy, "원칙모델"(원리모델)

·         법규칙Rule(D, Regel)-법원리Principle(D, Printip)로 구별.

·          

규칙	원리
·         전통적 법개념. Ex. 형법 ·         법조문이 조건 (+ 제재)의 구성. → If, then절(D, Wenn, dann) ·         적용방식은 '포섭' - 구성요건 해당성이 관건! ·         확정적 명령의 형태	·         목적을 제시한 후, 가능한 한 최대한으로 명령하는 규범 ·         최적 실현의 명령 내지 최적화의 명령 ·         적용방식 - (비교)형량(D, Abw:angung) ·         잠정적 성격을 띰

·         국가의 기본권 보호의무는 '규칙'에선 도출할 수 없음 : 주관적 공권은 국가가 해도 되는가 여부와 연관. - 미국의 헌법

·         헌법에 사인간의 법적관계를 규율하는 규정이 있음

§  비교형량이 필요, 즉 '법원리성'이 존재하는 것.

§  미국은 헌법이 사인간의 법적관계에 개입하는 것을 사인이 한 행위를 국가의 state-action으로 볼 것인가에 불과하다고 봄.

o    사회적 기본권의 분류

·         개인에 주관적 권리 부여 v. 국가에 객관적 의무 부여

·         구속적 규범 v. 비구속적 규범 = 사법통제(소구)가능 여부?!

·         권리/의무를 확정적 부여 v. 잠정적 부여

·          

구	주	확	가장 강한 사회적 권리
		잠	↑
	객	확	↑
		잠	↑
비구	주	확	↑
		잠	↑
	객	확	↑
		잠	아주 약한 사회적 권리

·         위와 같은 방식으로 논의를 구체적으로 이끌어 낼 수 있음.

·         헌재, 인간의 존엄 "최소한의 물질적 생활에 필요한 것을 청구할 수 있는 권리가 주관적으로 직접적으로 도출 가능, 다만 '상황에 따라서'. : 위의 논의에서 구-주-잠 정도의 지위.

·         헌법 규정에 따라 문언적 의미가 다름

§  규범력 약함(비구-주 내지 비구-객-확 정도)

·         헌 31조 5항. '국가는' … '진흥하여야 한다'(평생교육)

·         헌 34조 6항. '국가는' … '노력하여야 한다'(재해예방) : 다만, 재해예방은 국가의 기본적 의무이기 때문에 규범력을 단순히 약하다고 볼 수는 없겠으나, 문언상 그러함.

·         헌 35조 3항. '국가는' … '노력하여야 한다'(주택개발정책)

§  비교적 규범력 강함

·         헌 31조 1~4항. '국민은' … '권리를 가진다'

·         현대 헌법에 가까워 질 수록, 헌법학의 영향이 커지고, 국가의 역할에 대한 인식의 변화가 나타남 → 위험 방어, 기본적 인권 보장, 사회적 기본권 보장을 넘어 국가가 해야 하는 다양한 역할(경제진흥, 스포츠 육성, 평생교육 등, 이른바 '국가목적조항')이 헌법에 삽입(1960~70년대)

o    Cf. 2002헌바95.(유니언 샵 사건)

노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원

(2005. 11. 24. 2002헌바95․96, 2003헌바9(병합) 전원재판부)

【판시사항】

1.당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

o   가. 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지․강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있다. 이 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.

나. 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법․유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다.

o   노동조합의 조직강제는 조직의 유지․강화를 통하여 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시킴으로써 궁극적으로는 근로자 전체의 지위향상에 기여하고, 특히 이 사건 법률조항은 일정한 지배적 노동조합에게만 단체협약을 매개로 한 조직강제를 제한적으로 허용하고 있는데다가 소수노조에게까지 이를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 지배적 노동조합 및 그 조합원에 비하여 소수노조 및 그에 가입하였거나 가입하려고 하는 근로자에 대하여 한 차별적 취급은 합리적인 이유가 있으므로 평등권을 침해하지 않는다.

 

재판관 권 성, 재판관 조대현의 반대의견 [1.항 관련]

헌법 제33조 제1항이 근로3권을 보장한 취지는 근로자의 생존권을 확보하고 근로조건을 향상시켜 근로자의 경제적 지위를 향상시키기 위한 것이고, 또 개개 근로자에게는 단결하지 아니할 자유도 헌법상 보장되어 있다.

그런데 이 사건 법률조항은 근로자가 특정 노동조합에 가입하는 것을 고용조건으로 삼아서 특정 노동조합에 가입하지 않는 근로자를 해고할 수 있도록 허용하는 것이기 때문에 근로자의 단결하지 아니할 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해하고 있다. 특정 노동조합에 가입하지 않거나 탈퇴하였다는 이유로 근로자를 해고하여 근로자의 지위를 근본적으로 부정하는 것은 근로자의 생존권 보장과 지위향상을 보장하고자 하는 헌법 제33조 제1항의 취지에 정면으로 반하고 자유민주주의가 지향하는 공존공영(共存共榮)의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋난다.

따라서 이 사건 법률조항은 근로자의 단결하지 아니할 자유를 헌법 제33조 제1항에 위반하는 방법으로 부당하게 침해한다.

【심판대상조문】

노동조합및노동관계조정법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.

1. 생략

2.……. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다.

3.～5. 생략

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제33조 제1항

노동조합및노동관계조정법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.

1. 생략

2.근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. …… .

3.～5. 생략

【주　　문】

노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.

 

 

헌법2 2주차 강의

서울대학교 법학부 <헌법>

교수 송석윤

2009. 9. 7. , 2009. 9. 9.

 

·         진도범위 : 청구권적 기본권(헌 제26조~)부터.

 

·         20세기 이후 기본권 이해에 변화 → 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치)의 삽입

o    자유방임적 사고방식(19세기) : 자유권적 기본권을 중심으로.

o    국가 개입(20세기 이후) : 청구권적 기본권, 사회권적 기본권 논의, 기본권의 제3자효 등

o    獨 바이마르 헌법

·          애초에는 헌법에 기본권 조항을 삽입하려 하지는 않았음 : 위헌법률심판의 개념 無 (의회중심주의, 의회주권). 즉, 기본권은 헌법에 들어가는지 여부에 상관없다는 생각이 팽배.

·         1918년 혁명세력, 총파업을 통해 정치권 압박 → 사회적 기본권 삽입 (바이마르 헌법)

o    韓 제헌헌법 역시 혁명 내지 혼란의 상황 속에서 만들어짐

o    헌법은 조문 그 자체보다는 제헌 당시의 상황, 모멘텀이 더 중요.

o    즉, 해석의 문제로 귀결.

 

·         C. Schmitt. (cf. p. 190)

·         '끼어든 기본권 조항'에 대한 (권위적) 보수주의적 관점에서 해석.

1.       절대적 기본권 v. 상대적 기본권

o    절대적 기본권 : 진정한 기본권, 자유로운 개인의 국가에 대한 권리, 개인주의적 자유권만이 해당.(양심, 인신의 자유, 주거의 자유 + 소유권) → 자연권에 속함! 다만, 예외적인 경우에 법률로서 제한 可

o    상대적 기본권 : 사회적 요청, 사회적인 관계 속에서 형성되는 권리는 '진정한 의미'의 기본권은 아니라고 주장. → 헌법에 포함한 것은 제도적 보장.

o    절대적 기본권에서 소유권(재산권)을 강조한 이유

·         바이마르 헌법 151조 1항. "경제생활의 질서는 만인의 인간다운 생활의 보장을 목적으로 정의의 원리에 상응하여야 한다. 개인의 경제적 자유는 이러한 한도 내에서 보장될 수 있다."

·         153조 1항. "재산권은 헌법에 의해 보장된다. 그 내용과 제한은 법률로부터 나온다."

·         이와 같은 실정법상 논의를 해석론으로 과거로 돌리려는 시도.

2.       기본권과 정치적인 것

o    1927년 단행본으로 발간. → 이와 같은 주장은 정치적인 것으로 봄.

o    개인이 비정치성을 이탈하지 않고 토론 등이 이루어질 경우에는 '진정한 기본권'

o    즉, 정치적 성격을 띠면 기본권 x.

o    이에 따라 '정치성'에 대한 논의 要

o    당대의 상황 : 노사갈등이 격화되고 있었음 → 즉, 정치성은 敵-我를 나누는 기준이라고 Schmitt는 주장하였음.(정치학적 정의와는 별개)

o    공적인 영역(정치적 영역)을 건드리면, 기본권으로서 (상대적으로) 보호될 수 없다는 입장.

·         이러한 관점에서 미국이 테러범에 대한 물고문 등이 정당화 될 수 있음.(Neo-con)

o    민주주의에 적합한 이론은 아님 : 정치적 의사표출이 활발해야 하기 때문.

·         시민사회 위에 군림하는 정치적 통일체 - 군주, 군주에 충성하는 관료집단(官(행정+사법), 軍) - 의 존재를 긍정하게 됨.

·         독일에서는 68혁명 이후 상기의 '정치적 통일체'가 사라지고 서구형 민주주의가 정착.

·         일본에는 이와 같은 체제가 공고히 유지 - 법원의 독립성도 애매. → 日 민주당 집권 이후 정관유착의 폐단이 철폐되는지가 관심사.

·         한국도 일본과 같은 정관유착이 있음. - 이른바 '핵심관료'들은 정권의 부침과 상관없이 유지되고 있기 때문, 또한 법원 역시 법원행정처(및 그 출신 엘리트 판사)의 영향력이 강화.

§  선거과정에서 소통의 부재 : ex. 17대 대선에서의 중점 공약은 747 정책 → 현재에는 한반도 대운하 (소위 '4대강 사업')이 중점 =_=

§  소통 부재 등이 결국 관료의 영향력 강화에 영향.

o    기본권 보장을 국가와 관련된 것만 인정.

·         이에 따라 제3자에 의해 침해되는 기본권 침해를 보장받을 수 없게 됨.

·         기본권의 제3자효에 대해 독일은 1950년대 '위트(L:uth)결정'을 통해 인정하게 됨.

3.       상대적 기본권

o    주관적 공권과 프로그램적 권리로 구별.

·         Schmitt의 해석론!

·         주관적 공권 : 국민이 국가에 해당 권리를 요구할 수 있는 것. → 청구권적 기본권

·         프로그램적 권리 : '나아가는 길을 제시'하는 역할, 입법 방침의 제시. → 사회적 기본권

o    사회적 기본권에 의한 이득은 단순한 반사적 이득/효력에 불과.

4.       인간과 시민의 기본권

o    프랑스 인권선언문 : <인간과 시민의 권리에 관한 선언> (Declaration of the Rights of Man and Citizen, Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen)

o    시민의 정의 : Nation을 구성하는 성원

·         Nation의 정의? : 민족 or 국가

5.       소결

o     

자유권적 기본권	○	절대적 권리, 직접적 권리, 인간의 권리.
참정권		절대적, 직접적, 시민의 권리.
청구권적 기본권		상대적, 직접적, 시민의 권리.
사회적 기본권	○	사회적, 간접적, 시민의 권리.

o    기본권의 효력을 전부 헌법이 보장하는 것은 아니다.

·         비판(송석윤) : 부작위의 요구(자유권적 기본권)은 100%보장이 가능하나, 작위의 요구(사회적 기본권)은 100% 충족이 되지 않는다고 해서 기본권성을 부정해서는 안됨. 원래의 성격 자체가 100% 충족이 불가능하기 때문.

o    자유권적 기본권 역시 상대화 진행되는 등 오늘날 '기본권의 분류'가 의미가 없어지고 있음.

o    차후의 기본권의 체계를 정립하는 것이 후세의 과제.